Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công

Trong thời gian tham khảo đề tài Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công mình nhận thức được có thể luận văn này giúp các bạn sinh viên tận dụng những kiến thức được học trong nhà trường vào thực tế, bổ sung củng cố kiến thức của bản thân, tích lũy được nhiều kinh nghiệm quý báu phục vụ cho công việc và chuyên môn sau này. Đó cũng là lý do mà mình chia sẻ Đề tài Khóa luận tốt nghiệp Thực trạng pháp luật về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2014 cho các bạn.

Luật pháp Việt Nam có những quy định bắt buộc về hoạt động kiểm soát trong Công ty cổ phần. Hiện nay, tổ chức và hoạt động kiểm soát Công ty cổ phần nói chung chủ yếu thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2014 (viết tắt là Luật doanh nghiệp 2014), các văn bản pháp luật đã quy định chi tiết mô hình tổ chức nội bộ, đồng thời quy định nhiệm vụ, quyền hạn thực hiện quyền kiểm soát của các tổ chức và chủ thể có liên quan. Cơ chế kiểm soát trong nội bộ Công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp Việt Nam phụ thuộc vào cơ cấu sở hữu, quản trị nội bộ và đặc thù hoạt động kinh doanh của công ty. Theo đó, cơ quan kiểm soát có thể được thiết lập theo mô hình khác nhau, Ban kiểm soát có thể buộc thiết lập hoặc không cần thiết lập.

2.1. Quy định pháp luật về xác định cơ chế kiểm soát trong công ty cổ phần

Như đã nêu ở Chương 1, cơ chế Kiểm soát nội bộ phát sinh trong hoạt động quản trị công ty. Việc xây dựng cơ chế Kiểm soát nội bộ đi theo mô hình quản trị kinh doanh nào và vận hành chúng như thế nào là thuộc vấn đề của nội bộ công ty. Cơ chế kiểm soát trong Công ty cổ phần được hình thành và ghi nhận thông qua việc xây dựng bản điều lệ công ty, thoả thuận thành viên hoặc cổ đông và các tài liệu nội bộ khác dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do ý chí, tự do kinh doanh của các chủ thể trong kinh doanh thương mại. Tự do ý chí, tự do kinh doanh là nguyên tắc cơ bản được áp dụng khi xây dựng điều lệ công ty. Điều lệ công ty là tài liệu nội bộ cốt yếu nhất điều chỉnh việc thành lập, tổ chức quản lý, hoạt động; tổ chức lại và giải thể công ty. Luật doanh nghiệp 2014 Điều 25 quy định mười ba (13) nội dung bắt buộc trong điều lệ Công ty cổ phần. Ngoài 13 loại điều khoản bắt buộc phải có, các cổ đông có thể tự do thoả thuận và quy định các nội dung khác trong điều lệ nhưng các nội dung này không được trái với quy đinh pháp luật về doanh nghiệp nói chung.

Xem xét Điều 25 Luật doanh nghiệp 2014 ta nhận thấy, một trong những nội dung bắt buộc cần được quy định trong điều lệ công ty là cơ cấu tổ chức quản lý. Các cơ quan quản lý trong nội bộ Công ty cổ phần bao gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, và Ban kiểm soát. Trong trường hợp Công ty cổ phần lựa chọn mô hình tổ chức có thành viên Hội đồng quản trị độc lập và Ban kiểm toán nội bộ (BKTNB) trực thuộc Hội đồng quản trị thì không cần có Ban kiểm soát (nội dung này sẽ được đề cập cụ thể ở mục tiếp theo của Chương này). Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Điều 135 Luật doanh nghiệp hiện hành có điều khoản quy định về thẩm quyền xem xét xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát khi gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty [24, Điều 135.2 (h)]. Tuy nhiên quy định này cũng chỉ mang tính định hướng và dành cho công ty (thành viên công ty) quyền chủ động và tự quyết. Do vậy các vấn đề liên quan đến Kiểm soát nội bộ công ty hiện nay phụ thuộc hoàn toàn vào thoả thuận của các thành viên trong công ty, mà cốt yếu là cần được xác định cụ thể trong bản điều lệ công ty.

Như vậy theo Luật doanh nghiệp 2014, cơ cấu tổ chức quản lý công ty nói chung và cơ chế kiểm soát nội bộ trong Công ty cổ phần nói riêng ngay từ đầu cần phải được xác định trong bản Điều lệ công ty. Điều lệ công ty vốn được coi là bản “khế ước” của những người thành lập ra nó và là một trong những văn bản được pháp luật thừa nhận bằng việc ưu tiên áp dụng trước các quy định pháp luật. Thông qua việc xác định những nội dung cơ bản trong điều lệ công ty, các nhà lập pháp uỷ thác cho nó sứ mệnh truyền tải những vấn đề quan trọng nhất liên quan đến tổ chức và hoạt động công ty, trong đó nổi bật là hai vấn đề: i) cơ cấu tổ chức bộ máy phân chia và kiểm soát quyền lực công ty, cách sử dụng quyền lực ấy vào hoạt động kinh doanh; ii) quyền và nghĩa vụ của các cổ đông, thành viên góp vốn – những người chủ công ty, kèm theo những nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ phát sinh. Do vậy, việc xác định những nội dung phải có trong bản điều lệ là cần thiết giúp nâng cao giá trị pháp lý của bản điều lệ, đảm bảo hiệu lực ràng buộc đối với các thành viên trong công ty. Điều lệ công ty cần quy định rõ Công ty cổ phần lựa chọn hoạt động theo cơ cấu tổ chức có cơ quan kiểm soát hay cơ cấu tổ chức có thành viên Hội đồng quản trị độc lập và cơ quan kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ

===>>> Bảng Giá Viết Thuê Khóa Luận Tốt Nghiệp Ngành Luật

2.2. Quy định pháp luật về mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty cổ phần

Thiết lập cơ chế kiểm soát trong Công ty cổ phần chính là thiết lập mối quan hệ phân chia quyền lực và giám sát lẫn nhau giữa các cơ quan quản trị trong nội bộ công ty nhằm hướng tới những lợi ích nhất định cho công ty và các cổ đông. Mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế Kiểm soát nội bộ công ty được biểu hiện cụ thể như sau:

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014, Cổ đông Công ty cổ phần có thể lựa chọn một trong hai mô hình cơ bản là: i) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát hoặc ii) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị (trong mô hình này, ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập) và Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị [24, Điều 134.1 (a,b)]. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Nhìn chung, mô hình đầu tiên gần giống với mô hình quản trị song cấp (mô hình hội đồng kép) đã phân tích, có nghĩa là Công ty cổ phần được điều hành, giám sát bởi hai cơ quan quản lý chính là Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát , đều do Đại hội đồng cổ đông bầu ra. Trong mô hình này, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý điều hành và kiểm soát. Mô hình này phù hợp và hiệu quả trong trường hợp Công ty cổ phần mang tính đại chúng, tức là có sự tham gia đông đảo của các cổ đông khác nhau. Trong những trường hợp khác, bộ máy này có vẻ cồng kềnh, khiên cưỡng. Có lẽ xuất phát từ cách nhìn nhận đó mà Luật doanh nghiệp chỉ quy định đối với những Công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc tổ chức sở hữu trên 50% cổ phần công ty thì phải có Ban kiểm soát [24, Điều 314.1]. Trong mô hình thứ hai, Ban kiểm toán nội bộ là một cơ quan trực thuộc Hội đồng quản trị và thành viên Ban kiểm toán nội bộ do Hội đồng quản trị chỉ định. Mô hình thứ hai gần giống với mô hình quản trị đơn cấp (mô hình hội đồng đơn).

Đại hội đồng cổ đông: Là cơ quan tập thể, nắm quyền lực cao nhất trong tổ chức nội bộ Công ty cổ phần. Đại hội đồng cổ đông không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp. Đại hội đồng cổ đông gồm các cổ đông là cá nhân và người đại diện của các cổ đông là tổ chức. Đây là cơ quan cao nhất trong Công ty cổ phần. Đại hội đồng cổ đông quyết định những vấn đề quan trọng nhất trong hoạt đông công ty như định hướng phát triển, sửa đổi điều lệ, tăng hoặc giảm vốn điều lệ, tổ chức lại, hoặc giải thể công

Một trong những quyền cơ bản của Đại hội đồng cổ đông là bầu ra thành viên Hội đồng quản trị và thành viên Ban kiểm soát [24, Điều 135,162]. Như vậy, trong mối quan hệ với Hội đồng quản trị và BKS, Đại hội đồng cổ đông có vai trò quyết định cơ cấu thành viên Hội đồng quản trị và thành viên Ban kiểm soát. Đại hội đồng cổ đông có thẩm quyền bổ nhiệm, bãi nhiệm thành viên của Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Đại hội đồng cổ đông có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát; đồng thời có quyền xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.

Hội đồng quản trị: Hội đồng quản trị trong Công ty cổ phần được xem là cơ quan quản lý ở giữa Đại hội đồng cổ đông và người quản lý. Trong mối quan hệ với Đại hội đồng cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị do Đại hội đồng cổ đông bầu ra, Hội đồng quản trị có thẩm quyền quyết định các vấn đề có tính chất kém quan trọng hơn mà không cần có quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Các vấn đề này có thể là việc phê duyệt một hợp đồng giá trị lớn hoặc có tính chất quan trọng với hoạt động công ty. Trong mối quan hệ với các cơ quan quản lý khác, HĐQT có quyền bổ nhiệm hoặc cách chức (tổng) giám đốc và các chức danh quản lý quan trọng khác trong công ty.

Ban kiểm soát: Trong Công ty cổ phần, Ban kiểm soát chỉ đặt ra khi các cổ đông lựa chọn Công ty cổ phần theo mô hình quản trị song cấp. Theo đó, trong mối quan hệ với Đại hội đồng cổ đông, Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông bầu ra và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, mối quan hệ giữa Ban kiểm soát và Đại hội đồng cổ đông là mối quan hệ “cấp trên- cấp dưới”. Đại hội đồng cổ đông thành lập và kiểm soát Ban kiểm soát, Ban kiểm soát báo cáo và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông về nhiệm vụ được giao. Trong mối quan hệ với Hội đồng quản trị và các cơ quan khác, Ban kiểm soát thực hiện chức năng bảo vệ, kiểm tra và giám sát các hoạt động quản lý điều hành của các cơ quan này (bao gồm Hội đồng quản trị, Giám đốc và các chức danh quản lý khác trong công ty). Trong mối quan hệ với Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát được coi là một cơ quan ngang cấp với Hội đồng quản trị. Tuy nhiên, trong bất kì trường hợp nào, Ban kiểm soát không có thẩm quyền đưa ra bất kì quyết định nào có giá trị pháp lý ràng buộc mà chỉ có thẩm quyền kiến nghị với Đại hội đồng cổ đông.

Ban kiểm toán nội bộ: Trong trường hợp Công ty cổ phần lựa chọn mô hình hội đồng đơn, Công ty cổ phần không có Ban kiểm soát, thay vào đó, Hội đồng quản trị phải có ít nhất 20% thành viên là thành viên độc lập và phải có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty [24, điều 134.1(b)]. Quy định về Ban kiểm toán nội bộ theo mô hình hội đồng đơn là quy định mới của Luật doanh nghiệp 2014 so với các đạo luật doanh nghiệp trước đây. Điều cần lưu ý là khác với Ban kiểm soát, Ban kiểm toán nội bộ không phải là cơ quan ngang cấp với Hội đồng quản trị mà trực thuộc Hội đồng quản trị, là một tiểu ban của Hội đồng quản trị, có chức năng giúp việc Ban kiểm toán nội bộ cũng như quyền hạn của Ban kiểm toán. Vấn đề này sẽ phải được quy định cụ thể hơn ở trong văn bản hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp 2014 và điều lệ Công ty cổ phần.

Như vậy, thông qua mối quan hệ giữa các yếu tố cấu thành cơ chế Kiểm soát nội bộ Công ty cổ phần, ta thấy được cơ chế kiểm soát quyền lực trong Công ty cổ phần hiện nay hình thành và tồn tại phụ thuộc vào cơ cấu tổ chức trong công ty. Tuỳ vào mô hình cơ cấu tổ chức khác nhau mà cơ chế kiểm soát được thiết lập trong mỗi công ty là khác nhau. Theo đó, cơ cấu tổ chức Công ty cổ phần theo quy định pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện hành có thể được xác lập theo hai mô hình chủ yếu sau:

Dựa theo sơ đồ trên, có thể thấy đối với Công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần thì cơ chế phân quyền kiểm soát trong nội bộ công ty sẽ gồm: i) Giám sát của Đại hội đồng cổ đông với hoạt động của Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, (Tổng) giám đốc thực hiện điều lệ, nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông; ii) Giám sát của Hội đồng quản trị với (Tổng) giám đốc; iii) Giám sát của Ban kiểm soát đối với hoạt động quản lý, điều hành các thành viên của Hội đồng quản trị và (Tổng) giám đốc. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Như vậy, theo pháp luật hiện hành, đối với công ty không thiết lập Ban kiểm soát, trừ trường hợp pháp luật chứng khoán có quy định khác, các cổ đông thông qua ĐHĐCĐ quyết định tổ chức giám sát phù hợp trong đó bắt buộc phải gồm ít nhất 20% thành viên Hội đồng quản trị độc lập và Ban kiểm toán trực thuộc Hội đồng quản trị, việc kiểm soát được thực hiện thông qua các chủ thể trực thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty.

2.3. Quy định pháp luật về nội dung hoạt động của cơ chế kiểm soát nội bộ 

2.3.1. Quy định về kiểm soát của Đại hội đồng cổ đông

Theo pháp luật Doanh nghiệp Việt Nam, Đại hội đồng cổ đông thực hiện quyền giám sát một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Quyền kiểm soát trực tiếp của Đại hội đồng cổ đông được thực hiện thông qua các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Tại các cuộc họp này, Đại hội đồng cổ đông sử dụng các quyền năng của mình, nắm bắt được tình hình hoạt động của công ty bằng việc xem xét các báo cáo của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, xem xét quyết định những vấn đề mang tính quyết định đến sự sống còn của công ty, các vấn đề về tài chính của công ty, các vấn đề liên quan đến cơ cấu tổ chức nội bộ công ty. Luật doanh nghiệp 2014 quy định Đại hội đồng cổ đông có mười (10) quyền chính [24, 135.2, 162.3], các quyền này chủ yếu liên quan đến việc quyết định các vấn đề mang tính chất “sống còn” của công ty như thông qua định hướng phát triển công ty, tổ chức giải thể công ty; các vấn đề về tài chính lớn hay vấn đề cơ cấu tổ chức quản trị, bổ nhiệm người lãnh đạo công ty. Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 2014 cũng cho phép điều lệ của công ty quy định các quyền khác của Đại hội đồng cổ đông. Do vậy, điều lệ cũng có thể quy định các quyền khác của Đại hội đồng cổ đông ngoài quyền tối thiểu theo quy định trên [24, điều 135.2]. Có lẽ quy định các quyền tối thiểu này, nhà làm luật đang cố gắng bảo vệ quyền lợi của các cổ đông thiểu số, bảo đảm cho cổ đông thiểu số có quyền tham gia vào mọi quyết định quan trọng nhất của Công ty cổ phần.

ĐHĐCĐ có thể họp thường niên hay bất thường. Đại hội đồng cổ đông họp thường niên ít nhất một năm một lần trong thời hạn 4 tháng (hoặc 6 tháng nếu có đề nghị của Hội đồng quản trị và được cơ quan đăng ký kinh doanh đồng ý) kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Đại hội đồng cổ đông thường niên thảo luận và thông qua Nghị quyết về ít nhất 06 vấn đề: i) kế hoạch kinh doanh hàng năm, ii) báo cáo tài chính hàng năm; iii) báo cáo của Hội đồng quản trị về quản trị và kết quả hoạt động của Hội đồng quản trị và từng thành viên Hội đồng quản trị, iv) báo cáo của Ban kiểm soát về kết quả kinh doanh công ty và kết quả hoạt động của Hội đồng quản trị và (Tổng) giám đốc, v) báo cáo sự đánh giá kết quả hoạt động của Ban kiểm soát và từng kiểm soát viên và vi) mức cổ tức đối với mỗi cổ phần của từng loại [24, điều 136.2]. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

ĐHĐCĐ tiến hành cuộc họp bất thường khi được Hội đồng quản trị triệu tập nếu: 1) Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích công ty; 2) số thành viên Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát còn lại ít hơn số thành viên theo quy định pháp luật; 3) theo yêu cầu của (nhóm) cổ đông 10% khi: i) hội đồng cổ đông vi phạm nghiêm trọng quyền của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao, ii) nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị đã vượt quá 06 tháng mà Hội đồng quản trị mới chưa được bầu thay thế hoặc iii) các trường hợp khác theo quy định của điều lệ công ty; 4) theo yêu cầu của Ban kiểm soát; và 5) các trường hơp khác theo quy định pháp luật và điều lệ công ty. Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày xảy ra các trường hợp trên (trừ khi điều lệ công ty quy định khác). Trong trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông thì trong thời hạn 30 ngày tiếp theo, Ban kiểm soát thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông. Trong trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thì (nhóm) cổ đông 10% có quyền đại diện công ty triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông [24, điều 136.4, 136.5, 136.6.]. Luật doanh nghiệp hiện hành không hạn chế số lần họp Đại hội đồng cổ đông bất thường là bao nhiêu trong một năm. Quy định này mang tính mềm dẻo, thông thoáng, tạo điều kiện thuận lợi cho các Công ty cổ phần hoạt động hiệu quả bởi quá trình kinh doanh diễn ra năng động và bất thường, có những vấn đề có thể phát sinh đột xuất đòi hỏi cần được giải quyết kịp thời mà vấn đề đó lại thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông nên nếu không quy định cuộc họp bất thường thì không thể đáp ứng được nhu cầu kinh doanh của công ty, vì không thể cứ phải chờ đến cuộc họp thường niên của Đại hội đồng cổ đông mỗi năm chỉ một kỳ họp.

Việc không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường có thể làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người có trách nhiệm triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường. Ngoài các trách nhiệm pháp lý tiềm tàng khác, chủ tịch Hội đồng quản trị và các thành viên Hội đồng quản trị có thể phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với Công ty cổ phần trong trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường như quy định trên. Cũng như vậy, Ban kiểm soát có thể, ngoài các trách nhiệm pháp lý tiềm tàng khác, phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với Công ty cổ phần trong trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông [24, Điều 136.4, 136.5].

LDN 2014 cũng quy định cổ đông có quyền xem xét, tra cứu và trích lục: 1) các thông tin trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết (và yêu cầu sửa đổi các thông tin không chính xác); 2) điều lệ công ty; 3) bên bản họp và các nghị quyết của đại hội đồng cổ đông cho dù cổ đông chỉ sở hữu một phần [24, Điều 114.1.(đ), Điều 114.1(e)]. (Nhóm) cổ đông 10% có quyền tiếp cận thông tin nhiều hơn cổ đông thường. Ngoài các quyền như cổ đông thường, (nhóm) cổ đông 10% theo luật có quyền xem xét và trích lục: i) sổ biên bản và các nghị quyết của hội đồng quản trị; ii) báo cáo tài chính giữa năm và hàng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam; và iii) báo cáo của Ban kiểm soát [24, Điều 114.2.(b)]. Với quy định cho các cổ đông có quyền tiếp cận thông tin, Luật doanh nghiệp tạo điều kiện cho các cổ đông tiếp cận các thông tin  liên quan đến hoạt động công ty để từ đó có thể thực hiện các quyền kiểm soát của mình. Điều lệ có thể quy định quyền tiếp cận thông tin khác của cổ đông Công ty cổ phần. Đối với các quyết định của cơ quan quản lý, cổ đông có quyền xem xét và huỷ bỏ các quyết định của cơ quan này nếu thấy không phù hợp, quyền này phát sinh khi tỉ lệ sở hữu cổ phần đạt một giá trị nhất định.

Liên quan đến hoạt động kiểm soát các giao dịch tư lợi, pháp luật đã trao cho cổ đông những công cụ pháp lý nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng quyền lực của người quản lý để tránh việc họ thực hiện các giao dịch tư lợi gây thiệt hại cho cổ đông. Luật doanh nghiệp 2014 quy định cụ thể các hợp đồng và giao dịch có giá trị lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua [24, 135.2(d)]. Hợp đồng hoặc giao dịch sẽ bị vô hiệu và xử lý theo quy định của pháp luật khi được giao kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận của các chủ thể có thẩm quyền và gây thiệt hại cho công ty. Khoản 1 điều 162 Luật doanh nghiệp 2014 quy định các hoạt động giao dịch giữa cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; thành viên Hội đồng quản trị, (Tổng) giám đốc và người có liên quan của họ; doanh nghiệp quy định tại Khoản 2 điều 159 phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Luật Doanh nghiệp 2014 quy định (nhóm) cổ đông 10% có quyền yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài huỷ bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông mà không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần của các cổ đông hay nhóm cổ đông này. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số. Cụ thể trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được biên bản họp Đại hội đồng cổ đông hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cổ đông, nếu trình tự thủ tục, điều kiện cuộc họp hoặc nghị quyết đó không thực hiện đúng hoặc không phù hợp với quy định điều lệ và pháp luật, (nhóm) cổ đông có quyền yêu cầu Toà án hoặc trọng tài xem xét huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ nội dung nghị quyết [24, Điều 147]. Nhưng bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp 2014 chưa có quy định về quyền của (nhóm) cổ đông 10 % yêu cầu huỷ bỏ quyết định của HĐQT Công ty cổ phần. Riêng đối với công ty đại chúng, cổ đông công ty đại chúng có quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết định của Hội đồng quản trị nếu quyết định ấy “vi phạm pháp luật hoặc vi phạm những quyền lợi cơ bản của cổ đông theo quy định pháp luật” [2, Điều 3.2]. Theo đó, nếu công ty đại chúng có quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết định của Hội đồng quản trị, có thể suy luận là cổ đông của Công ty cổ phần không phải công ty đại chúng có quyền trên và các trường hợp mà cổ đông có thể thực hiện quyền trên có thể quy định trong điều lệ công ty.

Luật Doanh nghiệp 2014 cũng đã đưa ra một số quy định mới nhằm tăng cường quyền kiểm soát của cổ đông thiểu số so với Luật Doanh nghiệp 2005:

Thứ nhất, về quyền dự họp, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cổ đông tham gia cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thông qua hai hình thức là trực tiếp và thông qua người đại diện [23, Điều 101]. Luật DN 2014 quy định thêm hình thức khác do pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định” [ 24, Điều 140.1, 140.2]. Mặc dù chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về nội dung này nhưng có thể hiểu rằng ngoài dự họp trực tiếp và thông qua người đại diện, nếu điều lệ công ty có quy định về hình thức tham dự cuộc họp khác thì cổ đông thiểu số có quyền được dự họp thông qua các hình thức này. Quy định này thể hiện sự chủ động của công ty trong việc lựa chọn các hình thức tham dự cuộc họp phù hợp với tình hình hoạt động của công ty. Ví dụ: gửi phiếu biểu quyết bằng thư bảo đảm, họp trực tuyến, v.v. Mặt khác, nếu như trước đây, Điều 102 Luật doanh nghiệp 2005 quy định về cuộc họp Đại hội đồng cổ đông: cuộc họp Đại hội đồng cổ đông lần thứ nhất được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, lần thứ hai là 51% thì nay Luật Doanh nghiệp 2014 đã thay đổi, quy định điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông lần lượt với các tỉ lệ tương ứng, lần thứ nhất là 51%, lần thứ hai là 33%, lần thứ ba không phụ thuộc vào tổng số biểu quyết của các cổ đông dự họp [24, Điều 141.1, 141.2]. Việc quy định tỷ lệ mới rõ ràng đã tạo điều kiện cho các cổ đông thiểu số thực hiện quyền tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông được dễ dàng hơn, các cổ đông nhỏ sở hữu ít cổ phần nên họ phải phối hợp với nhau để tạo thành nhóm cổ đông, họ có thể phối hợp để đạt tỷ lệ đủ điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông lầ hai mà không cần phải chờ đến lần thứ ba.

Thứ hai, về quyền biểu quyết thông qua quyết định, trước đây, Điều 104 Luật doanh nghiệp 2005 quy định tỷ lệ tối thiểu cho tổng số phiếu biểu quyết của tất các cổ đông dự họp khi thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông phải ít nhất là 65% (tỷ lệ này được sử dụng không phải đối với tất cả các vấn đề được Đại hội đồng cổ đông xem xét, đối với các quyết định đặc biệt, tỷ lệ tối thiểu là 75%). Với quy định này, các cổ đông nắm giữ từ hơn 51% tổng số phiếu biểu quyết bị hạn chế hơn trong việc kiểm soát, quyết định các vấn đề thuộc quyền hạn của Đại hội đồng cổ đông bởi tỷ lệ thông qua biểu quyết càng cao thì phải có nhiều người tham gia biểu quyết, khi đó sẽ có cơ hội cho cổ đông thiểu số, hạn chế sự độc đoán chuyên quyền của cổ đông lớn. Tuy nhiên, việc quy định tỷ lệ thông qua quyết định, nghị quyết Đại hội đồng cổ đông cao như trên có thể dẫn đến trường hợp cổ đông thiểu số lợi dụng quyền phủ quyết của mình để làm cho hoạt động công ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích riêng. Thậm chí có những công ty mà Nhà nước chỉ nắm 36%, thậm chí 26% đã có quyền phủ quyết các vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điều hành. Hơn nữa trên thực tế, nhiều công ty niêm yết không triệu tập được do không đủ 65% số cổ phần đến dự họp. Do vậy, để đưa ra một tỷ lệ hợp lý bảo vệ hài hoà quyền lợi ích cho tất cả cổ đông trong công ty là vô cùng cần thiết và cần được cân nhắc kĩ lưỡng. Luật doanh nghiệp 2014 đã thay đổi tỷ lệ này, theo đó, giảm tỷ lệ biểu quyết tối thiểu của Đại hội đồng cổ đông tuỳ theo vấn đề, từ 65% xuống còn 51%, 75% xuống còn 65% [ 24, Điều 144]. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Như vậy, Luật doanh nghiệp 2014 đã soạn thảo nội dung phù hợp hơn với cam kết của Việt Nam với WTO, theo đó các quyết định thường và các quyết định lấy ý kiến bằng văn bản trong Công ty cổ phần có thể áp dụng tỷ lệ 51% [7]. Có quan điểm cho rằng, với quy định trên, Luật doanh nghiệp 2014 đã phần nào hạn chế quyền của cổ đông nhỏ so với quy định Luật doanh nghiệp 2005, cụ thể nó sẽ làm tăng nguy cơ vô hiệu hoá vai trò của (nhóm) cổ đông thiểu số. Nếu trước kia, nhóm cổ đông sở hữu trên 35% luôn có vai trò phủ quyết, thì nay có thể mất tác dụng, thậm chí nhóm cổ đông sở hữu 49% cũng đành phục tùng nhóm cổ đông 51%. Nhưng dù sao, một lẽ thường tình mà ai cũng hiểu, đó là ai bỏ vốn nhiều hơn thì người đó có quyền quyết định, hơn nữa, tỷ lệ trên cũng ở mức tối thiểu và điều lệ công ty có thể quy định một tỉ lệ khác cao hơn, do vậy, việc thay đổi tỷ lệ như trên là hợp lý và chưa thể nói là vô hiệu hoá hoàn toàn quyền biểu quyết của cổ đông thiểu số.

Thứ ba, về quyền khởi kiện, trước đây, văn bản hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp 2005 cũng trao quyền khởi kiện Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc cho (nhóm) cổ đông sở hữu tối thiểu 1% cổ phần liên tục trong 06 tháng, tuy nhiên, họ không được trực tiếp khởi kiện ngay từ đầu mà phải thông qua Ban kiểm soát. Ban kiểm soát sẽ khởi kiện theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông này [9, Điều 25]. Sau 15 ngày kể từ ngày Ban kiểm soát nhận yêu cầu mà không tiến hành khởi kiện theo yêu cầu thì cổ đông, nhóm cổ đông có quyền trực tiếp khởi kiện. Đây được xem là rào cản, gây chậm trễ cho cổ đông trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình. Trên thực tế, tỷ lệ Ban kiểm soát thực hiện yêu cầu khởi kiện không nhiều, hơn nữa pháp luật doanh nghiệp không quy định trách nhiệm gì cho Ban kiểm soát nếu Ban kiểm soát không khởi kiện. Khắc phục điều này, Luật doanh nghiệp 2014 quy định quyền trực tiếp khởi kiện các chức danh quản lý của cổ đông, nhóm cổ đông này ngay từ đầu mà không phải thông qua Ban kiểm soát. Cụ thể, cổ đông, nhóm cổ đông có quyền tự mình khởi kiện hoặc nhân danh công ty để khởi kiện Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc [24, Điều 161.1]. Ngoài ra, đáng chú ý là chi phí khởi kiện trong trường hợp cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty [24, Điều 161.1].

Có thể thấy, xét trên tổng thể, quy định của Luật doanh nghiệp 2014 đã thể hiện khá đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông, đặc biệt là nhóm cổ đông thiểu số. Nhưng nhìn chung, quyền lợi của cổ đông thiểu số có được bảo vệ hiệu quả hay không không hẳn do các quy định pháp luật thiếu mà một phần cũng xuất phát từ việc các cổ đông không nắm rõ các quyền của mình, hay tâm lý phó thác cho cổ đông lớn và thiếu động lực đấu tranh cho các quyền lợi của chính mình. Do vậy, cổ đông thiểu số cần ý thức được việc bảo vệ quyền lợi của mình thông qua việc liên kết với nhau cùng xác lập một tỷ lệ biểu quyết đối trọng với các cổ đông lớn được ghi nhận trong các văn bản pháp lý doanh nghiệp để có cơ hội tham gia quyết định các vấn đề quan trọng của công ty, thực hiệ quyền giám sát của mình với hoạt động quản trị điều hành công ty.

Bên cạnh việc kiểm soát trực tiếp, cổ đông có thể uỷ quyền cho cơ quan quản lý thay mình giám sát cơ quan điều hành, đây là sự uỷ quyền gián tiếp thông qua uỷ quyền cho Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát.

2.3.2. Quy định về kiểm soát của Hội đồng quản trị Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

HĐQT là cơ quan quản lý Công ty cổ phần, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông [24, Điều 149.1].

So với Luật doanh nghiệp 2005, Luật doanh nghiệp 2014 đã quy định rõ ràng hơn về tiêu chuẩn thành viên Hội đồng quản trị nhằm đảm bảo khả năng kiểm soát, quản lý của thành viên HĐQT trong Công ty cổ phần, cụ thể:

Thứ nhất, thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác. Quy định này đã dành quyền tự quyết trong việc xác định điều kiện sở hữu cổ phần để làm thành viên Hội đồng quản trị, đồng thời khắc phục được mâu thuẫn của Luật doanh nghiệp 2005: khoản 1 điều 109 Luật doanh nghiệp 2005 quy định thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty nhưng điều 110 điểm b khoản 1 của Luật lại quy định tiêu chuẩn làm thành viên Hội đồng quản trị là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty.

Thứ hai, thành viên Hội đồng quản trị của công ty có thể đồng thời là thành viên HĐQT của công ty khác. Quy định này mới, giúp lý giải rõ ràng hơn về Luật doanh nghiệp nhưng không thực sự cần thiết, bởi quy định về tiêu chuẩn là yêu cầu cần phải đáp ứng mà với quy định này thì chỉ mang tính chất tuỳ nghi.

Thứ ba, đối với công ty con mà nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng quản trị không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của (Tổng) giám đốc và cán bộ quản lý khác của công ty; không được là người có liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm quản lý công ty mẹ.

Như vậy trong khi Luật doanh nghiệp 2005 lựa chọn phương án quy định các tiêu chuẩ cụ thể đồng thời bổ sung “hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty” [23, Điều 110.1(b)] thì Luật doanh nghiệp 2014 chỉ quy định tiêu chuẩn “ít nhất” phải đáp ứng. Quy định này thể hiện nguyên tắc tôn trọng quyền tự do tự quyết trong kinh doanh của công ty cũng như các cổ đông Công ty cổ phần, đồng thời đảm bảo được việc lựa chọn thành viên Hội đồng quản trị phù hợp với thực tế yêu cầu hoạt động kinh doanh của mỗi công ty.

Thành viên Hội đồng quản trị độc lập

Quy định về thành viên Hội đồng quản trị độc lập là một quy định mới của Luật doanh nghiệp 2014 so với Luật doanh nghiệp 2005. Luật doanh nghiệp 2014 quy định trường hợp Công ty cổ phần theo mô hình Hội đồng đơn gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc và Tổng giám đốc thì phải có ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty [24, Điều 134.1(b)]. Thành viên Hội đồng quản trị độc lập phải đáp ứng điều kiện mà pháp luật quy định, trong đó có điều kiện không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát công ty ít nhất 5 năm liền trước đó [24, Điều 151.2(đ)]. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Quy định về thành viên Hội đồng quản trị độc lập trước đây đã được thiết lập theo Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các Công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán, Trung tâm giao dịch chứng khoán được ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 của Bộ Tài Chính (gọi tắt là Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC). Theo đó, Hội đồng quản trị có số lượng thành viên ít nhất là năm (05) người và nhiều nhất là mười một (11) người, trong đó khoảng 1/3 tổng số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập không điều hành (khoản 1 điều 11). Thành viên Hội đồng quản trị độc lập là thành viên Hội đồng quản trị không phải là giám đốc (Tổng giám đốc), phó giám đốc (phó tổng giám đốc), kế toán trưởng và những người quản lý khác được Hội đồng quản trị bổ nhiệm hoặc cổ đông lớn của công ty (Điểm d khoản 1 điều 2) [14, tr.175, 176].

Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của BTC quy định về quản trị công ty áp dụng cho các Công ty đại chúng thay thế Quyết định số 12/2007/QĐ- BTC (gọi tắt là Thông tư 121) ngoài việc ghi nhận các điều kiệ trong Quy chế trên, đã bổ sung thêm điều kiện để trở thành thành viên Hội đồng quản trị độc lập là: không phải là thành viên Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc, phó (tổng) giám đốc của các công ty con, công ty liên kết, công ty do công ty đại chúng nắm quyền kiểm soát; người đại diện cổ đông lớn hoặc người có liên quan đến cổ đông lớn, không làm việc tại các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật, kiểm toán cho công ty trong hai (02) năm gần nhất, không phải là đối tác hoặc người liên quan của đối tác có giá trị giao dịch hằng năm với công ty chiếm từ 30% trở lên tổng doanh thu hoặc tổng giá trị hàng hoá, dịch vụ mua vào của công ty trong hai (02) năm gần nhất [2, Điều 2.3].

Thông tư số 121 đã thể hiện rõ ý tưởng lập pháp, xác định vị trí độc lập của thành viên Hội đồng quản trị trong quan hệ chi phối vốn, hoạt động quản lý, điều hành của công ty mẹ, công ty con, và công ty liên quan cũng như quan hệ bạn hàng có khả năng tác động vào vị trí độc lập của thành viên này. Có nghĩa là, thành viên này có thể thực hiện quyền giám sát độc lập toàn bộ quá trình thực thi quyết định của Hội đồng quản trị không thiên vị vì lợi ích của bất cứ một chủ thể nào. Xét những điều kiện trên có thể thấy, ứng cử viên đại diện cho cổ đông thiểu số có khả năng đáp ứng đủ điều kiện trên. Bởi lẽ, thông thường khi trở thành cổ đông lớn, tổ chức góp vốn và cá nhân có thể đề cử người để được bầu và trực tiếp tham gia quản lý với tư cách là thành viên Hội đồng quản trị hoặc Kiểm soát viên. Chế độ bầu dồn phiếu theo Luật doanh nghiệp hiện hành [24, Điều 144.3] có thể giúp cho cổ đông thiểu số đạt được mục đích này [14, tr. 176, 177]. Chế độ này khắc phục được hạn chế của phương thức bầu phiếu thông thường, theo đó số cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ tỷ lệ 51% tổng số phiếu biểu quyết trở lên sẽ có quyền lựa chọn người của mình vào Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát; sau đó, Hội đồng quản trị lại bổ nhiệm Tổng giám đốc, giám đốc; vậy bộ máy điều hành công ty lúc này đều do các cổ đông đa số lựa chọn.

Cơ chế Kiểm soát nội bộ không còn đạt được mục đích như thiết kế của nhà làm luật và công ty sẽ bị chi phối bởi các cổ đông đa số. Chính điều này khiến các cổ đông thiểu số không có tiếng nói trong việc quyết định các vấn đề của công ty. Với chế độ bầu dồn phiếu cùng với  quy định Luật doanh nghiệp 2014 về tỷ lệ biểu quyết để thông qua quyết định bầu thành viên Hội đồng quản trị là ít nhất 51 % tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp, các cổ đông có thể dễ liên kết thành nhóm để đề cử người của mình vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát hơn so với tỷ lệ 65% quy định tại Luật doanh nghiệp 2005 trước đây. Bởi vậy, việc tạo ra cơ chế để đại diện cổ đông thiểu số có điều kiện tham gia vị trí thành viên hội đồng quản trị độc lập để kiểm soát giao dịch tư lợi của đại diện cổ đông chi phối là phù hợp.

Quyền hạn quản lý, kiểm soát của Hội đồng quản trị  Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

LDN 2014 hiện hành quy định khoảng mười bảy (17) quyền chính của Hội đồng quản trị, các quyền này chủ yếu là quyền kiến nghị lên Hội đồng quản trị các vấn đề liên quan đến cổ phần, cổ tức, trình báo cáo tài chính hàng năm; quyền quyết định các vấn đề chiến lược, hoạch địch kế hoạch hằng năm của công ty và các quyền khác không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Ngoài các quyền theo luật, điều lệ của công ty có thể quy định thêm các quyền khác của Hội đồng quản trị. [24, Điều 149.2, 162.2]

Như vậy, Hội đồng quản trị có thẩm quyền quản trị rất rộng theo Luật doanh nghiệp. Hội đồng quản trị thực hiện quyền giám sát cùng với quá trình ra quyết định quản lý. Hội đồng quản trị có quyền giám sát, chỉ đạo (Tổng) giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty [24, Điều 149.2(k)]. Phần lớn quyết định của ĐHĐCĐ đều dựa trên quyết định hoặc kiến nghị của Hội đồng quản trị. Hội đồng quản trị cũng duyệt chương trình và nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông. Do vậy, quyết định hoặc kiến nghị của Hội đồng quản trị có ảnh hưởng lớn đến quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

2.3.3. Kiểm soát của Ban kiểm soát

Theo Luật doanh nghiệp 2014, chức năng chính của Ban kiểm soát là là giám sát. Luật doanh nghiệp xác định vị trí độc lập cho Ban kiểm soát trong hoạt động kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý của Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị và (Tổng) giám đốc. Tuy nhiên, Ban kiểm soát không có quyền ra quyết định mà chỉ có thẩm quyền kiến nghị với ĐHĐCĐ.

Đại hội đồng bầu ra các thành viên Ban kiểm soát, đồng thời ban hành điều lệ và quy chế tổ chức và hoạt động của Ban kiểm soát để xác định thẩm quyền, nghĩa vụ cũng như các hoạt động cụ thể của Ban kiểm soát. Do Đại hội đồng cổ đông họp thường niên một năm một lần, nên việc giám sát của cổ đông qua phiên họp bị hạn chế, Ban kiểm soát trở thành cơ quan được uỷ quyền trong hoạt động kiểm tra, giám sát theo yêu cầu của Đại hội đồng cổ đông, cổ đông hoặc nhóm cổ đông theo quy định của Luật doanh nghiệp hiện hành.

Thẩm quyền của Ban kiểm soát được quy định cụ thể tại điều 165 Luật doanh nghiệp. Theo đó, Ban kiểm soát có các quyền kiểm tra, giám sát hoạt động của cơ quan quản lý, điều hành công ty, kiểm tra đánh giá hiệu quả hoạt động của hệ thống kiểm soát nội bộ, kiến nghị với Hội đồng quản trị, Đại hội đồng cổ đông về những vấn đề trong phạm vi kiểm tra, giám sát của mình. Để thực hiện các quyền và nghĩa vụ trên, Ban kiểm soát có quyền được tiếp cận thông tin đối với các tài liệu hồ sơ của công ty, xem xét các sổ sách kế toán, các báo cáo về công tác hoạt động quản lý điều hành của Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc, nghị quyết, biên bản họp Hội đồng quản trị, Đại hội đồng cổ đông bất cứ lúc nào nếu xét thấy cần thiết [24, Điều 165].

Đối cới Công ty cổ phần niêm yết, hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty này được quy định tại Thông tư số 121, kế thừa quy định về trách nhiệm của Ban kiểm soát theo Quy chế quản trị công ty ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-TTC. Cụ thể: Ban kiểm soát có trách nhiệm giám sát tình hình tài chính công ty, tính hợp pháp trong các hoạt động của thành viên Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc điều hành, cán bộ quản lý khác, sự phối hợp hoạt động giữa Ban kiểm soát với Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc điều hành, cổ đông và các nhiệm vụ khác theo quy định pháp luật và điều lệ công ty nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của công ty và cổ đông [2, Điều 121.1]. Quy định này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo đảm cho Ban kiểm soát có thực quyền và khả năng nhận được sự hợp tác từ phía Hội đồng quản trị giúp cho quá trình kiểm tra giám sát được tiến hành thuận lợi. Cũng theo quy định về quản trị công ty đại chúng, Ban kiểm soát họp ít nhất 2 lần trong năm, số lượng thành viên dự họp ít nhất là 2/3 số thành viên Ban kiểm soát [2, Điều 21.2], đồng thời, xác định nghĩa vụ lập biên bản họp và thể thức lập biên bản. Quy định này nhằm minh bạch hoá nội dung hoạt động của BKS cũng như vai trò của từng thành viên Ban kiểm soát trong thực hiện hoạt động kiểm tra, giám sát. [14, tr.180]. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Nghiên cứu Luật doanh nghiệp 2014 có thể thấy, việc xác định quyền giám sát của Ban kiểm soát trong Công ty cổ phần chủ yếu tập trung vào quan hệ tài chính. Xuất phát từ đặc thù hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát, Luật doanh nghiệp hiện hành quy định Ban kiểm soát có từ 3 -5 thành viên, nếu điều lệ công ty không quy định khác; nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 5 năm và kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế; các Kiểm soát viên bầu một người trong số họ làm trưởng Ban kiểm soát theo nguyên tắc đa số [24, Điều 163.1]; trưởng Ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn khác cao hơn [ 24, Điều 163.2]. Kiểm soát viên công ty cổ phần niêm yết, công ty do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải là kiểm toán viên hoặc kế toán viên [khoản 2 điều 164]. Ngoài ra Thông tư số 121 quy định thêm điều kiện thành viên Ban kiểm soát không phải là người trong bộ phận kế toán, tài chính của công ty và không phải là thành viên hay nhân viên của công ty kiểm toán độc lập đang thực hiện kiểm toán báo cáo tài chính của công ty [2, điều 18.2]. Những quy định này làm tách bạch chức năng giám sát độc lập của ban kiểm soát với chức năng quản lý tài chính của ban điều hành cũng như với chức năng kiểm soát của kiểm toán viên độc lập.

So với Luật doanh nghiệp hiện hành, Thông tư số 121 quy định cụ thể hơn bảo đảm vị trí độc lập của Ban kiểm soát và thành viên Ban kiểm soát trong thực hiện quyền hạn và trách nhiệm theo quy định pháp luật. Nếu so sánh quy định về tổ chức và hoạt động của công ty đại chúng và công ty chưa đại chúng, các quy định về tổ chức và hoạt động của công ty đại chúng có ý nghĩa tăng cường minh bạch và đề cao vai trò của ban kiểm soát trong công ty, cũng như tạo ra cơ chế để Ban kiểm soát có thể dễ dàng phối hợp với cơ quan trong tổ chức nội bộ để thực hiện nghĩa vụ và quyền hạn được giao.

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam, trong mô hình quản trị Công ty cổ phần có Ban kiểm soát, thì vai trò của Ban kiểm soát chủ yếu thể hiện ở hai khía cạnh: i) giám sát độc lập hoạt động của các cơ quan quản lý điều hành công ty; ii) giám sát tài chính. Ban kiểm soát như quy định trong Luật doanh nghiệp 2014 không có cấu trúc như mô hình hội đồng đơn cấp theo luật công ty của hầu hết các nước thuộc họ pháp luật Anh – Mỹ, cũng không giống với Hội đồng giám sát trong cấu trúc mô hình hội đồng song cấp như pháp luật Đức, bởi mô hình có Ban kiểm soát trong Công ty cổ phần tại Việt Nam chỉ có chức năng cơ bản nhất là giám sát công tác của bộ máy quản lý điều hành, nó không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điều hành, cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng như của Hội đồng quản trị tại pháp luật Đức. Ban kiểm soát trong Công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với Ban kiểm soát trong mô hình quản trị Công ty cổ phần tại Nhật Bản. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

2.3.4. Kiểm soát của Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị

Thông thường, Kiểm toán nội bộ (KTNB) được hiểu là hoạt động độc lập và khách quan do một tổ chức trong nội bộ doanh nghiệp tiến hành nhằm bảo đảm khả năng kiểm soát các hoạt động của tổ chức, tư vấn các giải pháp chấn chỉnh hoạt động của tổ chức [14, tr.182]. Trong lĩnh vực ngân hàng, Kiểm toán nội bộ là việc rà soát, đánh giá độc lập, khách quan đối với hệ thống kiểm soát nội bộ đánh giá độc lập về tính thích hợp và tuân thủ quy định, chính sách nội bộ, thủ tục, quy trình đã được thiết lập trong tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, đưa ra kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của các hệ thống, quy trình, quy định góp phần bảo đảm tổ chức tín dụng hoạt động an toàn, hiệu quả [3, Điều 3.2]. Trong doanh nghiệp, Kiểm toán nội bộ thực hiện chức năng đánh giá tính đúng đắn, trung thực và hợp pháp của các số liệu, thông tin liên quan đến hoạt động kinh doanh. Sự tồn tại của tổ chức Kiểm toán nội bộ giúp Doanh nghiệp lập báo cáo tài chính, góp phần minh bạch thông tin doanh nghiệp.

Tuy nhiên trên đây chỉ là các quan niệm chủ quan, Luật doanh nghiệp 2014 chưa quy định rõ cơ cấu và cách thức lựa chọn thành viên Ban kiểm toán nội bộ cũng như quyền hạn của Ban kiểm toán nội bộ.

2.4. Những vấn đề pháp lý đặt ra trước quy định pháp luật hiện hành về cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty cổ phần Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

2.4.1. Cơ chế kiểm soát nội bộ chưa được đầu tư đúng mức khi xây dựng bản Điều lệ công ty

Dựa trên giá trị pháp định đã được trình bày tại mục 2.1, có thể khẳng định rằng Điều lệ công ty lẽ ra phải luôn là văn bản được các công ty đầu tư đúng mức trong việc xây dựng và sử dụng. Tuy nhiên, trên thực tế tại Việt Nam, giá trị của bản điều lệ lại tồn tại theo một xu hướng hoàn toàn ngược lại, với những biểu hiện điển hình:

Thứ nhất, điều lệ công ty bị xem nhẹ, mang tính hình thức, và thậm chí bị bỏ qua. Biểu hiện của việc này đó là thiếu sự đầu tư đúng mức khi xây dựng nó. Rất nhiều doanh nghiệp chỉ xem điều lệ là một loại văn bản làm tròn thủ tục với cơ quan công quyền khi thành lập. Với tư duy ấy, họ thản nhiên sử dụng những bản điều lệ mẫu được soạn sẵn như là một phiên bản sao chép và biến tấu của luật doanh nghiệp hay sao chụp điều lệ của các công ty lớn. Chúng ta biết rằng, điều lệ công ty là văn bản được ưu tiên trước luật khi có tranh chấp xảy ra trong công ty. Tuy nhiên thực tế, việc các công ty tự xác định và thực hiện cơ chế kiểm soát cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp trong nội bộ lại chủ yếu mang tính hình thức, thậm chí chỉ là một quy định lấy lệ được ghi trong điều lệ công ty. Một trong những hệ quả nghiêm trọng của việc này, là trước hết các công ty sẽ không xác định hoặc xác định không đúng cơ chế kiểm soát nội bộ cần xây dựng, họ không hề có sự cân nhắc trước, xem xét tình hình, hoàn cảnh đặc thù của công ty mình để xây dựng mô hình kiểm soát công ty cho phù hợp, dẫn đến hậu quả là rối loạn hoạt động quản trị nội bộ, như là nhầm lẫn, chồng chéo về thẩm quyền, không có sự hiệu quả trong hoạt động kiểm soát, chế ước quyền lực lẫn nhau, từ đó hiệu quả hoạt động tổ chức quản lý và quản trị kinh doanh không được thực hiện đúng theo mục tiêu đã đặt ra, dễ phát sinh tranh chấp. Và khi xảy ra tranh chấp, cũng do không xác định được rõ ràng cơ chế kiểm soát và giải quyết tranh chấp nội bộ trong điều lệ, nên các bên không có phương hướng cụ thể để giải quyết, gây bất lợi cho những nhà đầu tư và những chủ thể khác có liên quan, gánh nặng giải quyết hậu quả vấn đề được đẩy cho xã hội.

Thứ hai, các bên quá thần thánh hoá điều lệ công ty, cố tình hoặc vô ý “thượng tôn” điều lệ, đứng ngoài khuôn khổ pháp luật. Dù điều lệ được xây dựng trên nền tảng quyền tự chủ doanh nghiệp, nhưng sự tự chủ phải nằm trong nguyên tắc pháp quyền, không đi vào những vùng cấm mà pháp luật đã vạch ra. Thực tế nhiều công ty lại tự quy định về tỷ lệ tham dự Đại hội đồng cổ đông, tỷ lệ cổ phiếu phải nắm giữ để được quyền tham dự Đại hội đồng cổ đông, rồi tự sáng tạo các trình tự thủ tục tổ chức phân chia quyền lực Đại hội đồng cổ đông một cách vô lý, gây cản trở quyền lợi nhiều cổ đông nhỏ lẻ.

Thứ ba, tại nhiều công ty, dù điều lệ được lưu giữ tại trụ sở chính, nhưng nhiều cổ đông không thể tiếp cận để xem xét, sao chép, trích lục, nhằm bảo vệ quyền lợi của mình. Quy định về xử lý vi phạm hành chính đối với những vi phạm về lưu giữ tài liệu như điều lệ công ty không được ban hành càng khiến cho việc vi phạm trở nên phổ biến hơn. Nhiều trường hợp cổ đông không xem trọng điều lệ công ty, không nhận biết được đó là công cụ bảo vệ quyền lợi của mình, mà tất cả vịn vào và tin tưởng tuyệt đối quy định của Luật doanh nghiệp. Khi có tranh chấp xảy ra, vấn đề tự chịu trách nhiệm của các thành viên công ty với tư cách chủ sở hữu công ty do chính họ tạo ra trong bản điều lệ lại không được quan tâm đúng mức, các bên thường đẩy vụ việc cho các thiết chế bên ngoài công ty giải quyết thông qua việc khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện tại Toà án hoặc Trọng tài, gánh nặng pháp lý chưa tự giải quyết mà đẩy ngay cho xã hội. Thực tế là, pháp luật hiện hành cũng chưa có quy định cụ thể về chế tài đối với những công ty không thiết lập và tổ chức thực hiện cơ chế kiểm soát và giải quyết tranh chấp nội bộ công ty [21].

2.4.2. Quyền kiểm soát của cổ đông chưa thực sự được bảo đảm Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Thứ nhất, Luật doanh nghiệp 2014 cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông 10% có quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong một số trường hợp; quy định này là nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty, hạn chế sự lạm dụng quyền lực kiểm soát công ty của các cổ đông lớn và những chủ thể quản lý công ty (HĐQT và Ban kiểm soát). Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp lại cho phép Hội đồng quản trị có quyền duyệt chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông [24, Điều 149.2(m)]. Như vậy, nếu cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông mà Hội đồng quản trị không thông qua chương trình, nội dung, tài liệu cuộc họp thì Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp này có thể không tiến hành họp được. Điều này rất dễ xảy ra trong trường hợp Hội đồng quản trị lạm dụng quyền lực để tư lợi và không thông qua chương trình, nội dung cuộc họp.

Thứ hai, Khoản 2 điều 156 Luật doanh nghiệp 2014 vẫn giữ quan điểm như Khoản 2 điều 115 Luật doanh nghiệp 2005 khi quy định thành viên Hội đồng quản trị có thể bị bãi nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông, điều này có thể gây khó khăn cho nhóm cổ đông thiểu số. Theo quy định này, thành viên Hội đồng quản trị và thành viên Ban kiểm soát có thể bị bãi miễn bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông mà không cần phải có điều kiện bãi miễn. Quy định này khiến cho quy định về nguyên tắc bầu dồn phiếu tại Khoản 3 điều 144 (nhằm tạo điều kiện cho nhóm cổ đông thiểu số được cử người của mình vào Hội đồng quản trị) ngay lập tức bị vô hiệu hoá. Trong khi (nhóm) cổ đông thiểu số phải dồn tất cả phiếu biểu quyết của mình mới cử được người vào Hội đồng quản trị thì ngay lập tức đứng trước nguy cơ bị nhóm cổ đông lớn bãi miễn. Luật doanh nghiệp 2014 đã bỏ quy định về nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị là 5 năm, chỉ có nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị; bỏ việc bắt buộc phải bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát theo phương thức bầu dồn phiếu [24, Điều 144]. Việc bỏ quy định về nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị và cho phép không bắt buộc phải bầu cử theo phương thức bầu dồn phiếu cũng như việc được tự do bãi miễn thành viên Hội đồng quản trị sẽ dẫn đến nguy cơ cổ đông thiểu số bị mất quyền bầu đại diện của mình vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, từ đó mất quyền kiểm soát của cổ đông thiểu số. Quyền lợi của cổ đông thiểu số ngày càng bị đe doạ. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Thứ ba, quy định của luật còn chưa chặt chẽ, thể hiện ở điều kiện triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông. Theo quy định tại mục a khoản 3 điều 114 thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp Hội đồng quản trị “vi phạm nghiêm trọng” nghĩa vụ của người quản lý và quyền của cổ đông. Nhưng Luật không xác định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức độ nào, trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế.

2.4.3. Sự chồng chéo khi phân định quyền lực kiểm soát nội bộ

Theo Luật doanh nghiệp 2014, quyền quản lý kiểm soát công ty của Hội đồng quản trị hiện nay là rất rộng. Thông thường, hoạt động điều hành công việc kinh doanh hàng ngày công ty của (Tổng) giám đốc sẽ chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp hiện hành cho phép Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm chức danh (Tổng) giám đốc, trừ trường hợp điều lệ công ty hoặc pháp luật chứng khoán không có quy định khác [24, Điều 152.1], đồng thời, chủ tịch Hội đồng quản trị lại được giao giám sát quá trình tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị [24, Điều 152.3(d)].

Trên thực tế tại rất nhiều công ty cổ phần hiện nay, chức danh chủ tịch HĐQT và tổng giám đốc do cùng một người nắm giữ. Nhưng vấn đề đặt ra là, liệu sự kiêm nhiệm này có thể bảo đảm thực hiện giám sát của chủ tịch Hội đồng quản trị một cách khách quan hay không? Không thể phủ nhận một số công ty niêm yết tuy có sự kiêm nhiệm này nhưng thành tích kinh doanh tốt, tuy nhiên nếu một người kiêm nhiệm hai chức danh thì giám sát của Hội đồng quản trị thông qua chủ tịch Hội đồng quản trị đối với Tổng giám đốc có thể không được tiến hành khách quan nếu không có phân định thẩm quyền giám sát và điều hành cũng như quy chế hoá trình tự thủ tục tổ chức thực hiện giám sát [14, tr.173, 174].

Mặc dù Khoản 2 điều 152 Luật doanh nghiệp 2014 quy định Công ty cổ phần Nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số phiếu biểu quyết thì Chủ tịch Hội đồng quản trị không được kiêm (Tổng) giám đốc và Điều 11 khoản 3 Thông tư 121 quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị không được kiêm nhiệm chức danh TGĐ (trừ khi việc kiêm nhiệm này được phê chuẩn hàng năm bởi Đại hội đồng cổ đông thường niên), nhưng nhìn chung, Luật doanh nghiệp hiện hành vẫn chưa quy định sự tách biệt về vị trí, thẩm quyền giữa thành viên Hội đồng quản trị và người quản lý điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày trong các Công ty cổ phần nói chung. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Điều 134 khoản 2 Luật doanh nghiệp hiện hành quy định: chủ tịch Hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc có thể là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty không quy định khác, quy định này sẽ dễ gây nhầm lẫn khi xác định trách nhiệm cá nhân nếu xảy ra tranh chấp giữa công ty với chủ thể thứ ba. Với những quy định nêu trên, quyền lực của Hội đồng quản trị có thể bị thâu tóm vào tay chủ tịch Hội đồng quản trị (người đồng thời kiêm tổng giám đốc công ty), hoạt động thực tế của Hội đồng quản trị trong nội bộ công ty lúc này có vẻ sẽ thiên lệch về quản lý điều hành hơn là hoạch định chiến lược và giám sát thực thi. Chức năng của Hội đồng quản trị phải là chức năng hoạch địch chiến lược và giám sát ban giám đốc điều hành. Trên thực tế, thành viên HĐQT lại nắm giữ một số vị trí trọng trách trong Ban giám đốc và tham gia vào nhiều hoạt động tác nghiệp hàng ngày. Sự chồng chéo này sẽ khiến các chủ thể quản lý công ty không phân định rõ ràng trách nhiệm, trách nhiệm tập thể nhiều hơn trách nhiệm cá nhân, ảnh hưởng không nhỏ đến uy tín và hoạt động động công ty. Đặc biệt đối với Công ty cổ phần theo mô hình có Ban kiểm soát nằm ngoài Hội đồng quản trị, khi mà vị trí của Ban kiểm soát theo pháp luật Việt Nam hiện nay còn chưa thực sự độc lập và chịu sự chi phối của Hội đồng quản trị thì việc kiêm nhiệm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng thâu tóm quyền lực của Hội đồng quản trị, nguy cơ lạm dụng quyền lực của Hội đồng quản trị nói chung, chủ tịch Hội đồng quản trị nói riêng để thu lợi cho riêng mình và người khác là rất lớn. Hội đồng quản trị dễ dàng trục lợi cho mình hơn là bảo vệ quyền lợi của công ty và các cổ đông, sự tồn tại của Ban kiểm soát lúc này chỉ mang tính hình thức, chỉ có thể “đứng nhìn” mà không giải quyết được gì cả.

Vấn đề tiếp theo, Luật doanh nghiệp 2014 hiện nay quy định trường hợp Công ty cổ phần theo mô hình Hội đồng đơn gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, (Tổng) giám đốc thì phải có ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Về nguyên tắc, thành viên Hội đồng quản trị độc lập sẽ đóng vai trò giám sát, làm giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý, điều hành, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số. Mặc dù quy định các tiêu chí độc lập về nhân thân, về quan hệ sở hữu kinh tế, tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 chưa xác định rõ vị trí độc lập thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong quan hệ với các chủ thể khác trong công ty, như trong việc kiểm soát việc thực thi quyết định của Hội đồng quản trị, xem xét các vấn đề về công ty dựa trên lợi ích công ty chứ không thiên vị vì lợi ích của bất cứ một chủ thể nào. Có thể hình dung các thành viên độc lập giống như một Ban kiểm soát nhỏ trong Hội đồng quản trị, thực hiện chức năng giám sát và hỗ trợ công tác quản lý, điều hành công ty không? Nếu vậy thì mối quan hệ về thẩm quyền của các thành viên này có gì khác với Ban kiểm toán nội bộ cùng trực thuộc? Luật doanh nghiệp hiện hành chưa xác định rõ cơ cấu, tiêu chuẩn điều kiện của thành viên Ban kiểm toán nội bộ hay vai trò trách nhiệm của nó trong mối quan hệ với các chủ thể khác trong nội bộ công ty: Ban kiểm toán nội bộ có quyền kiểm soát công ty như thế nào, thành viên Ban kiểm toán nội bộ là ai, mối quan hệ của cơ quan này với thành viên Hội đồng quản trị độc lập ra sao, thành viên Hội đồng quản trị độc lập có thể là thành viên Ban kiểm toán nội bộ hay không?  v.v. Đây là những vấn đề gây khó khăn cho cá nhân hay tổ chức nào đó muốn thành lập Công ty cổ phần theo mô hình này, họ có thể thành lập ra Ban kiểm toán nội bộ và chọn ra thành viên Hội đồng quản trị độc lập theo đúng quy định nhưng rất dễ lúng túng khi xây dựng tiêu chí tuyển chọn nhân sự, phân định quyền hạn cho các chủ thể này khi thiết lập mô hình quản trị Công ty cổ phần này. Việc lựa chọn phát triển mô hình Ban kiểm soát nhưng lại hình thành một bộ máy khác là Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị mà không có sự phân định cụ thể về vai trò và chức năng của bộ máy có nguy cơ dẫn đến tình trạng không rõ ràng khi áp dụng. Mặt khác, về bản chất, kiểm toán liên quan đến lĩnh vực kế toán, còn kiểm soát là kiểm soát chung mọi hoạt động. Liên quan đến lĩnh vực kế toán đã có những công cụ khác thay thế hiệu quả hơn như quy định của pháp luật kiểm toán, cơ quan thuế, các đơn vị tư vấn kế toán ngoài doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán. Như vậy, mảng kiểm soát hoạt động chung của công ty chưa được thực hiện mà mảng kiểm toán lại quá nhiều có thể gây ra nhầm lẫn, chồng chéo về thẩm quyền trong hoạt động. Việc pháp luật không định hướng rõ ràng đã dẫn đến việc phân chia quyền lực không phù hợp, các cơ quan được thiết lập nhiều khi mang tính hình thức, chưa thực sự phát huy hiệu quả vai trò của mình trong công ty, khiến hoạt động công ty kém hiệu quả. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Liên quan đến thành viên Hội đồng quản trị độc lập, thực tế cho thấy, thành viên Hội đồng quản trị độc lập không hoàn toàn độc lập, mà lại rất phụ thuộc vào Chủ tịch Hội đồng quản trị và những thành viên điều hành khác, bởi vì, vị trí của những thành viên này trong cơ cấu quản lý điều hành thường thấp hơn nhiều so với Chủ tịch Hội đồng quản trị và các thành viên điều hành khác. Các thành viên độc lập có thể có xu hướng củng cố vị trí hoặc xu hướng muốn làm hài lòng các thành viên Hội đồng quản trị khác và ban điều hành, điều này càng tạo điều kiện cho nguy cơ lạm dụng quyền lực của Hội đồng quản trị, qua đó các thành viên độc lập cũng có thể chỉ quan tâm đến quyền lợi cá nhân, thay vì bảo vệ quyền lợi của cổ đông.

2.4.4. Ban kiểm soát chưa thực sự phát huy đúng vai trò của mình

Hoạt động của Ban kiểm soát chưa thực sự độc lập. Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành, trong mô hình quản trị Công ty cổ phần có Ban kiểm soát, thành viên Ban kiểm soát không được giữ chức vụ quản lý công ty và thành viên Ban kiểm soát không nhất thiết là cổ đông hoặc người lao động của công ty [24, Điều 164.1(c)]. Tuy nhiên, rất nhiều khả năng thành viên Ban kiểm soát là người lao động bình thường được bầu lên, hoạt động kiểm soát nhiều khi bị chi phối bởi quan hệ phụ thuộc. Trong vai trò kiểm soát viên, họ cần độc lập với Hội đồng quản trị và Ban giám đốc, nhưng trong vai trò là người lao động, họ chịu sự quản lý của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc. Hơn nữa, Luật doanh nghiệp hiện hành còn quy định rằng trong quy trình hoạt động của mình, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình những vấn đề được yêu cầu kiểm tra (do cổ đông 10% yêu cầu) đến Hội đồng quản trị- đối tượng được kiểm tra giám sát. Đồng thời, pháp luật trao cho Hội đồng quản trị quyền duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông [24, Điều 149.2(m)]. Trong hoàn cảnh như vậy, hoạt động kiểm soát của Ban kiểm soát liệu có còn độc lập? Lúc này, hoạt động của Ban kiểm soát sẽ trở nên thiếu tính khách quan bởi họ chịu nhiều áp lực, với tư cách người lao động, số phận của họ nằm trong tay những người quản lý, bởi thành viên HĐQT đồng thời là những cổ đông lớn, họ quyết định cả về địa vị, tiền lương của thành viên Ban kiểm soát và theo lẽ thường, những người này sẽ chọn con đường “an phận”, chịu sự phụ thuộc vào Hội đồng quản trị.  

Liên quan đến quyền tiếp cận thông tin, Luật doanh nghiệp 2014 đã bổ sung quy định chi tiết hơn và bổ sung một số quyền được cung cấp thông tin của Ban kiểm soát. Trong quá trình thực hiện quyền kiểm soát nội bộ, Ban kiểm soát có quyền tiếp cận những báo cáo tài chính, sổ sách, thông tin tài liệu có liên quan nhằm phát hiện kịp thời những sai phạm trong quản lý điều hành và quyết định kinh doanh gây thiệt hại đến lợi ích công ty và cổ đông [24, Điều 165]. Ngoài ra khoản 2 điều 166 đã được bổ sung nhằm mở rộng quyền tiếp cận thông tin cho Ban kiểm soát, theo đó, các nghị quyết, quyết định và biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị báo cáo của (Tổng) giám đốc hoặc các tài liệu khác do công ty phát hành phải được gửi đến cho các thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị. Mặc dù vậy, liệu Ban kiểm soát đã thực sự đủ khả năng tiếp cận đầy đủ mọi thông tin về hoạt động quản lý, điều hành để có được kết quả kiểm tra một cách chân thực và xác đáng nhất? Thực tế, Ban kiểm soát ở các Công ty cổ phần hiện nay không được trang bị một hệ thống thông tin quản lý đặc thù cho công việc giám sát, vì vậy rất dễ có khả năng các thành viên Ban kiểm soát chỉ nhận được các thông tin như các cổ đông bình thường khác của công ty, như vậy chưa thể hiện rõ vai trò giám sát độc lập mà chủ sở hữu giao cho cơ quan này, thông thường, Ban kiểm soát chỉ dựa vào các báo cáo định kỳ của doanh nghiệp và chỉ tiếp cận những thông tin chung mà doanh nghiệp cung cấp cho họ. Ngoài ra, Luật doanh nghiệp còn quy định hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát không được cản trở hay gây gián đoạn hoạt động bình thường của công ty [24, Điều 165.6], quy định này có thể là một công cụ để các cơ quan bị kiểm tra trong công ty dễ dàng từ chối yêu cầu của Ban kiểm soát. Mặt khác trên thực tế, Ban kiểm soát không thể theo dõi giám sát thường xuyên, liên tục mọi thời điểm, mọi hoạt động của người quản lý để có thể phát hiện kịp thời những vấn đề nảy sinh, phần lớn thành viên Ban kiểm soát chỉ gặp nhau định kỳ hàng quý hoặc thậm chí là ít hơn. Do vậy, khả năng ngăn ngừa sự lạm dụng quyền của người quản lý công ty vẫn chưa thực sự hiệu quả. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Liên quan đến các báo cáo và kiến nghị của Ban kiểm soát nhằm thực hiện chức năng của mình, Luật doanh nghiệp hiện hành quy định các báo cáo thẩm định của Ban kiểm soát thường được trình cho Đại hội đồng cổ đông vào mỗi kỳ họp [24, Điều 165.3]. Tuy nhiên thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy khiến cho báo cáo của Ban kiểm soát không còn tính thời sự. Mặt khác, tại Khoản 2 điều 171 Luật doanh nghiệp 2014 quy định Công ty cổ phần công bố các thông tin liên quan đến hoạt động công ty trong đó có báo cáo kết quả hoạt động hằng năm của Ban kiểm soát trên trang thông tin điện tử “nếu có”. Như vậy, các báo cáo của Ban kiểm soát không phải là tài liệu bắt buộc được đem ra xem xét khi công bố thông tin theo pháp luật hiện hành. Trong khi đó, báo cáo của Ban kiểm soát là một tài liệu quan trọng, giúp nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước có cái nhìn toàn diện về doanh nghiệp hơn khi mà các báo cáo tài chính thông thường không đề cập đến. Bên cạnh đó, theo pháp luật hiện hành, đề xuất của Ban kiểm soát chỉ mới ở dạng kiến nghị, chưa có cơ chế buộc thực thi các đề xuất hợp lý của Ban kiểm soát. Chức năng cơ bản nhất thường được biết đến của Ban kiểm soát là giám sát và xử lý các vi phạm trong hoạt động của bộ máy quản lý điều hành, tuy nhiên quyền hạn của Ban kiểm soát theo pháp luật Việt Nam mới dừng lại ở việc: khi phát hiện thành viên Hội đồng quản trị, người quản lý công ty vi phạm nghĩa vụ, Ban kiểm soát chỉ có quyền thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả [24, Điều 165.8], Ban kiểm soát không có quyền xử lý vi phạm. Với tư cách là cơ quan đại diện Đại hội đồng cổ đông thực hiện chức năng giám sát thường xuyên hoạt động của cơ quan quản lý điều hành, khi mà các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông diễn ra không thường xuyên, pháp luật nên trao cho Ban kiểm soát có quyền khởi kiện Hội đồng quản trị cũng như người quản lý công ty hay những cổ đông khác của công ty nếu xét thấy cần thiết để bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích chung của các cổ đông và công ty.

Nhìn chung, thiết chế về Ban kiểm soát theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành thoạt nhìn khá đầy đủ và mạnh mẽ, tuy nhiên thẩm quyền của Ban kiểm soát có thể bị vô hiệu hoá bằng nhiều thủ đoạn, cách thức khác nhau. Rõ ràng, với những vấn đề được nêu trên, hoạt động kiểm soát của Ban kiểm soát chỉ còn mang tính hình thức, Ban kiểm soát không được độc lập và do đó không thể phát huy hết vai trò của mình trong hoạt động kiểm soát nội bộ.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

Chương này tìm hiểu chi tiết các quy định của Luật doanh nghiệp hiện hành về cơ chế kiểm soát, phân chia quyền lực trong nội bộ Công ty cổ phần. Đồng thời đã phân tích cụ thể mối quan hệ phân quyền chế ước giữa các cơ quan quyền lực trong nội bộ công ty gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Ban kiểm toán nội bộ nhằm khẳng định lại cơ chế kiểm soát trong Công ty cổ phần hiện nay hình thành và tồn tại phụ thuộc vào cơ cấu quản trị nội bộ và cơ cấu cổ đông trong công ty. Trên cơ sở tìm hiểu, phân tích mối quan hệ phân quyền chế ước giữa các cơ quan quyền lực trong cơ cấu quản trị nội bộ Công ty cổ phần, đi sâu phân tích nội dung hoạt động kiểm soát của từng cơ quan trong cơ cấu quản trị công ty theo quy định pháp luật, tác giả đã nêu ra thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật vào đời sống kinh tế.

Qua việc tìm hiểu pháp luật hiện hành quy định về mối quan hệ phân quyền chế ước, hoạt động kiểm soát của từng cơ quan quản trị trong nội bộ Công ty cổ phần. Có thể thấy, xét trên tổng thể, quy định của Luật doanh nghiệp 2014 đã có các quy định nhằm định hướng cho các Công ty cổ phần tại Việt Nam thiết lập cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty, đảm bảo cho các Công ty cổ phần cổ phần hoạt động đúng mục đích và chức năng của nó, đặc biệt trong việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông – chủ sở hữu công ty. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 vẫn có những điểm chưa hợp lý và chưa hoàn toàn phù hợp với thực tiễn. Các vấn đề chưa hợp lý được nêu ra tại chương này liên quan đến: quyền kiểm soát của cổ đông đặc biệt là cổ đông thiểu số, sự chồng chéo khi phân định quyền kiểm soát và quyền quản lý điều hành giữa Chủ tịch Hội đồng quản trị và (Tổng) giám đốc; sự chưa rõ ràng của luật liên quan đến thành viên Hội đồng quản trị độc lập và Ban kiểm toán nội bộ; hoạt động kiểm soát của Ban kiểm soát; chế độ tiếp cận thông tin chưa hiệu quả. Khóa luận: Thực trạng PL về cơ chế kiểm soát trong nội bộ công.

XEM THÊM NỘI DUNG TIẾP THEO TẠI ĐÂY:

===>>> Khóa luận: Hoàn thiện pháp luật về cơ chế kiểm soát trong nội bộ